A pesar de la nociones de deber y derecho que poseen la misma importancia, los juristas, con muy raras exepciones, han descuidado por completo el analisis del primero de dichos coneptos, para dedicarse, casi exlusivamente, a investigar la escencia del segundo; entre los autores que han abordado el tema, es posible descubrir dos tendencias fundamentales. Una de ellas esta representada por las doctrinas que pretenden establecer una identificacion entre deber juridico y deber mora; la otra, por las que sostienen la indepencencia ambas nociones.
"EL DEBER JURIDICO COMO OBLIGACION ETICA INDIRECTA (tesis de KANT)
La legislacion positiva, como conjunto de reglas de conducta emanadas de la voluntad del del legislador, no puede, por si misma, ser mirada como fuente de autenticos deberes. Para que un precepto posea obligatoriedad, es indispensable, de acuerdo con la fundamentacion metafisica de las costumbres, que derive de la voluntad del sujeto que ha de cumplirlo y tenga ala vez, valor universal.
Pero como el hombre puede, en uso de su autonomia, aeptar las ordenes del legislador, convencido de su validez universal, la observancia de la ley llega de esta guisa a convertirse en contenido de un deber.
Esto ocurre cuando les reconocen validez y se someten voluntariamente a ellos. Solo que en este caso, el individuo, mas que cumplir con el derecho, cumple con la moral o, mas precisamente, ataca la ley por razons morales.
TESIS DE LAUN.
La disertacion de que hablamos constituye una fina critica de las especulaciones Kelsenianas, y uno de los mas apasionados alegatos contra la tesis de la heteronomia de lo juridico.
Se ha sostenido que el orden positivo es un conjunto de normas heteronomas. La heteronomia del derecho se hace consistir en que los preceptos juridicos no derivan de la voluntad de los sujetos; si no de la de un sujeto distinto llamado legislador.
No podemos nega que en la mayoria de los sujetos existe el sentimiento del deber, ni desconocer que los preceptos del derecho son generalmente atacados de manera espontanea.
"El verdadero derecho no es heteronomo, si no autonomo".
De lo expuesto se desprende que solo existe un deber.Derecho y moral, concebidos ambos como un deber, en opocicion al acontecer, son una y la misma cosa. Son la totalidad de las vivencias del debr; el deber concebido unitariamente.
Los llamados conflictos entre derecho y moral, porque, ose trata de oposiciones entre un deber autentico y una necesidad impuesta por la fuerza, o de una pugna ente dos deberes de la misma indole. En realidad, los conflictos entre deber y deber no difieren de los que en la actualidad consideramos como conflictos internos de la moral, o conflictos morales.
"Por tanto tampoco en esta hipotesis se pone en duda la unidad de moral y derecho".
LA CRITICA DE LA TESIS KANTIANA DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD.(NICOLAI HARTMANN).
De acuerdo con la interpretacion Kantiniana, resulta invertida la relacion entre deber y querer, el deber no determina ya ala voluntad, sino que esta en la que determina al deber. El deber, lo onjetivo, revelase ahora como lo subordinado. Es simplemente la expresion de la ley, la objetividad del querer puro.
Como en el eudemonismo, el principio de explicaciones tambien una tendencia interior del sujeto. Nadie dejara de persibir, sin embargo, la profunda diferencia que ahy entre las ds posiciones: en primer caso, la explicacion se basa en una tendencia natural e impulsiva; en el segundo, en una tendencia racional y metafisica.
El subjetivismo trascendental no lleva ala etica a esa libertad de la voluntad para probar la cual fue introducido. Lo que resulta impresindible para la libertad de la voluntad es, cabalmente, no la autonomia o imposicion del principiopor ella misma, si no su distancia del principio, su movilidad frente a este, el campo de accion del pro y el contra ante la norma.
Aun cuando s epreoceda contrariamente ante las exigencias de la razon pura practica, la ley moral subsiste como el principio a que debe sujetarse siempre la conducta, por tanto, considerar que la moral es autonoma, pues aun cuando se acepte que el sujeto se da a si mismo su ley no pude administrarse que la buena voluntad que obra solamente por deber.
CRITICA DE LA TESIS DE LAUN.
La validez de las normas juridicas no depende de la voluntad de los obligados, pues si por vuluntad se entiende al querer empirico, tendra que acetarse que ste es un mero hecho, y no sirve.
La ley que yo respeto y acato, aun en contra de mis intereses personales, puede sermala o injusta. La legislacion autonoma seria objetivamente valida unicamente en la hipotesis de que el legislador fuese infatible. Una accion no es justa por haber sido cumplia en acatamiento a una ley que el sujeto se ha dado a si mismo, ni es justa tampoco por el hecho de encontrarse en consonancia con una maxima universal.
TESIS DE KELSEN.
El deber moral arguye, es autonomo por excelencia, el juridico es heteronomo. La norma que estatuye el segundo puede, al ser violada, aplicarseal caso concreto individual, posinilidad que no existe en el ambito de la etica. "Un hombre esta obligado a una determinada conducta en tanto que el comportamiento antietico de la misma se halla determinado en la norma de derecho como la condicion de un acto de coaccion consttutivo de la consecuencia juridica. Cada caso concreto que exista puede tener o no un vinculo psiquico en aquella direccion en que radica la conducta constitutiva del tenido a saber.
Segun el conocimiento juridico, la validez del juicio en virtud de cual se esta juridicamente obligado a una determinada conducta, es independiente del hecho de que el hombre cuya conducta constituye el contenido del deber se sienta o nno vinculado. El deber juridico "subjetivo" revela un caracter enteramente objetivo, no es de dominio psicologico, si no en el reino normativo del derecho, donde ha de determinarse el concepto del deber como concepto juridico.
Al hablar del deber juridico, Kelsen comete un error, es decir, confunde el deber derivado de la norma, con al norma misma. Ademas, defiende uan doctrina erronea sobre las nociones de heteronomia y autonomia.
DOCTRINA DE GSUTAVO RADBRUCH.
El deber moral difiere del juridico en que el primero es inexigible en tanto que el segundo se caracteriza por su exigibilidad. Hablando rigurosamente, la bilateralidad a que alude el autor, mas que atributo de cada norma de derecho, lo es de la regulacion juridica, concebida como conexion de dos juicios normativos reciprocamente fundados. Uno atributvo y uno imperativo.
CONEXIONES ESENCIALES DE CARACTER FORMAL ENTRE DEBER JURIDICO Y DERECHO SUBJETIVO.
Deber juridico y derecho subjetivorevela como toda obligacionrestringe la libertad juridica del obligado. Deber juridico nace a cargo de un sujeto, este pierde, al mismo tiempo, ya el derecho de omitir lo que se le orden, ya el de hacer lo que sele prohibe, el oblgado no es, ni puede ser, juridicamente libre; el sujeto del deber puede licitamente, omitirla, mas no ejecutarla, sele permite ejecutarla, pero no omitirla. Lo que llamamos deber juridico es, por tanto, la restriccion de la libertad exterior de una persona, derivada de la facultad, concedida a otra u otras, de exigir de la primera ciertaconducta, positiva o negativa.
Expresado en otro giro: tenemos el deber de hacer( o de omitir algo), si carecemos del derecho de optar entre hacerlo y omitirlo cuando se nos ordena una acción, el deber jurídico es fundante del derecho de ejecutar la conducta obligatoria; cuando se no prohíbe un cierto acto, el deber es fundante del derecho a la omisión de la conducta ilícita.
Segun los axiomas (libro de GARCIA MAYNEZ) significan loq ue esta juridicamente permitido, lo cual se infiere que los asertos, " lo que no esta juridicamente permitido" y " lo que no esta juridicamente permitido, esta juridicamente prohibido", son formulaciones negativas de otro principio antologico-juridico, el axioma de identidad.
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